דיני מכרזים - ביטול מכרז והענקת פטור מחובת מכרז לאחר פתיחת ההצעות 

תקנה 4(3) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993, קובעת מקרים שבהם התקשרות של גוף ציבורי בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים, אינה טעונה מכרז.

ככלל, ניתן לטעון כי הענקת פטור מקיום מכרז פוגעת בשני עקרונות היסוד של מכרז, שהם, ראשית, "הגשמת המטרה הציבורית של שמירה על עקרון השוויון וטוהר המידות על ידי מתן הזדמנות שווה לכל המציעים"; ושנית "השאיפה לנהוג ביעילות ובחיסכון בכספי הציבור על ידי השגת מרב היתרונות למזמין באמצעות מנגנון התחרות" (עע"ם 1966/02 מג'אר נ' אבראהים, פ"ד נז(3) 505).

כך, על פי טענה זו, כאשר גוף ציבורי אינו מקיים מכרז נמנעת תחרות שוויונית והוגנת בין ספקים אפשריים ויתכן שאף נמנעת מהגוף הציבורי אפשרות להתקשר בחוזה במחיר טוב יותר עבורו.

בפסק דין שניתן לאחרונה על ידי בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים בעת"מ (י-ם) 1078/09 מטאור מערכות טכנולוגיה וארגון בע"מ נ' החשב הכללי - מדינת ישראל (24.2.2009) נדונה, בין היתר, השאלה האם ניתן להתקשר בחוזה בפטור מכרז לאחר שכבר פורסם באותו ענין מכרז.

באותו ענין, החליט גוף ציבורי לבטל מכרז לאספקת שירותי ייעוץ בתחום מערכות המידע לאחר פתיחת ההצעות, בעקבות קבלת פטור ממכרז לצורך התקשרות עם אחת המציעות, שעימה התקשר הגוף הציבורי במשך 4 השנים הקודמות בפטור ממכרז.

בית המשפט (כבוד השופט דוד חשין) החליט לבטל את הענקת הפטור ממכרז תוך שהוא קובע בפסק הדין, כי ההחלטה על ביטול מכרז נבחנית לאורם של שני פרמטרים עיקריים: מועד הביטול ועילת הביטול, השלובים זה בזה. הכלל הינו כי ככל שההחלטה על ביטול המכרז מוקדמת יותר, כך היא מעוררת פחות קשיים, ולפיכך, ככל שההחלטה בדבר ביטול המכרז מתקבלת בשלב מאוחר יותר, הנטל המוטל על כתפי הרשות להצדיקה כבד יותר.

עוד נקבע בפסק הדין, כי ביטול המכרז בשלב שבו טרם הוגשו ההצעות, או אפילו הוגשו אך טרם נפתחו, פוגע אמנם בציפיותיהם של המשתתפים הפוטנציאלים (בראשון) ובאלה של המציעים (בשני), אך הוא איננו מעורר ככלל חשש לקיומם של שיקולים זרים.
לעומת זאת, במקרה שבו בוטל המכרז לאחר שנפתחו ההצעות, ההחלטת הביטול פוגעת בציפייתם של המשתתפים ופותחת פתח לשחיתות ולהעדפה אסורה. ביטול בשלב זה יכול, למשל, לנבוע מן הכוונה למנוע ממציע מסויים מלזכות במכרז, מתוך רצון להתקשר עם מציע אחר, או עם מי שכלל לא השתתף במכרז.

בהמשך פסק הדין נקבע, כי "לא ניתן להעניק פטור ממכרז מכוחן של תקנות 4,3 ו-5 לתקנות המכרזים במהלך חיי המכרז. פטור ממכרז אפשר ליתן עד לפרסום המכרז. גם לאחר ביטול מכרז, ניתן להתקשר בפטור ממכרז מכוח תקנה 23(ב) לתקנות המכרזים, וזאת באישורה של ועדת הפטור, "אם נוכחה לדעת שעריכת מכרז נוסף לא תביא תועלת". זהו, אם כן, פטור שסיבותיו שונות מאלה של הפטורים לאי עריכתו של מכרז מלכתחילה, שבתקנות 3, 4 ו-5 לתקנות המכרזים".

לסיכום, בהתאם לפסק הדין, גוף ציבורי אינו יכול להתקשר בחוזה עם ספק בפטור ממכרז, לאחר שכבר פורסם מכרז באותו נושא והצעות המציעים נפתחו.


המידע המובא במאמר זה נועד לרקע כללי בלבד, הוא אינו מהווה משום יעוץ משפטי ואינו יכול להחליף את הצורך לבדוק את הוראות החוק הרלוונטיות (העשויות להשתנות מעת לעת), את היישום הנכון שלהם במקרה הנדון ואת הצורך להיוועץ בעורך דין.